Stands de proibição épicos de Fornite da Apple Store; Sem retaliação contra afiliados

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O caso envolve questões “na fronteira” da lei antitruste dos Estados Unidos, de acordo com o juiz que o supervisiona. É uma batalha legal entre uma empresa de US $ 4 bilhões (Epic Games, Inc.) e uma empresa de US $ 260 bilhões (Apple, Inc.) em um mercado avaliado em US $ 160 bilhões globalmente. No centro da batalha legal está a distribuição de um digital: um aplicativo móvel jogado por centenas de milhões de jogadores em bilhões de dispositivos ao redor do mundo.

Não é pouca coisa, e a Apple obteve uma vitória temporária no processo, o que levanta reivindicações da Seção 1 e da Seção 2 do Sherman Antitrust.

(Veja a postagem relacionada, Pistacchio vs. Apple: os jogadores alegam comportamento anticompetitivo no mercado de jogos por assinatura, uma ação judicial aberta um dia antes de esta decisão ser proferida.)

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Em 9 de outubro de 2020, a juíza americana Yvonne Gonzalez Rogers, do Distrito Norte da Califórnia, sustentou que a Apple pode continuar a banir de sua loja o aplicativo Fortnite extremamente popular da Epic. O juiz reconheceu que a Epic tinha alguns “argumentos fortes” em relação à exclusividade da loja, mas determinou que não eram suficientes para sustentar uma liminar. O juiz rejeitou como aparentemente “retaliatório”, no entanto, o esforço da Apple para também bloquear os produtos de empresas afiliadas à Epic. Essas empresas operam de forma independente e têm acordos separados com a Apple.

Em outras palavras, o tribunal considerou que a Epic ainda não havia demonstrado probabilidade suficiente de sucesso de prevalecer em sua alegação legal de que a Apple abusou de seu poder de mercado, então bloqueou a conduta da Apple que é potencialmente justa em relação às afiliadas da Epic.

(Para informações adicionais sobre o caso, leia nossa postagem anterior.)

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Depois de ter sido barrado na App Store da Apple, a Epic pediu ao tribunal que obrigasse a Apple a restabelecer o Fortnite, apesar de reconhecer que violava acordos de licenciamento e diretrizes operacionais em que a Apple proíbe os desenvolvedores de burlar o sistema do iPhone e iPad (IAP) ou distribuir aplicativos iOS fora a Apple Store. No entanto, a Epic lançou a Epic Games Store e gostaria de criar uma loja iOS independente da loja da Apple também. “A Apple mantém a plataforma iOS como um jardim murado ou modelo de plataforma fechada, em que a Apple tem controle estrito e exclusivo sobre o hardware, o sistema operacional, a distribuição digital e o sistema IAP”, escreveu o juiz Rogers.

A Epic também pediu ao tribunal que impedisse a Apple de encerrar o acesso de suas afiliadas a ferramentas de desenvolvedor para outros aplicativos, incluindo o Unreal Engine, enquanto a Epic litigava suas reivindicações. A Epic Games International da Suécia hospeda o Unreal Engine, um mecanismo amplamente utilizado por desenvolvedores terceirizados para criar gráficos para videogames, bem como para Epic Inc. e Fortnite. Unreal Engine continua compatível com iOS. Mas o motor gráfico rival, Unity, é usado por mais aplicativos iOS, incluindo o rival Fortnite PlayerUnknown’s Battlegrounds.

“Dada a novidade e a magnitude das questões, bem como o debate na comunidade acadêmica e na sociedade em geral”, escreveu o juiz Rogers, “o Tribunal não está disposto a inclinar o campo de jogo em favor de uma das partes com uma decisão antecipada de probabilidade de sucesso com base no mérito. ”

O juiz Rogers também observou a ausência de autoridade para orientar as questões levantadas. Um caso citado pelo tribunal, no entanto, foi a decisão do Nono Circuito em FTC v. Qualcomm, que considerou que “novas práticas de negócios – especialmente em mercados de tecnologia – não deveriam ser” conclusivamente presumidas como irracionais e, portanto, ilegais sem um inquérito elaborado quanto a o dano exato que causaram ou a desculpa comercial para seu uso. ‘”

O juiz Rogers recitou cuidadosamente alguns dos princípios básicos da lei antitruste, explicando que os tribunais não condenarão o poder de monopólio, se ele existir, sem prova de conduta anticompetitiva. E para responder a essa pergunta, o reclamante deve definir o mercado relevante, algo que a Epic não fez, sustentou o juiz.

“O mercado relevante deve incluir um mercado geográfico e um mercado de produto”, disse o tribunal. A Epic afirmou que o mercado é o marketing de distribuição de aplicativos operando na plataforma iOS – que considera apenas, observou o juiz, “como os aplicativos iOS são distribuídos na plataforma iOS”. A Apple rebateu que o mercado relevante é muito mais amplo, incluindo todas as plataformas concorrentes que distribuem Fortnite, de Xbox a PlayStation e todas as marcas de computadores e tablets.

“A natureza multiplataforma do Fortnite sugere que essas outras plataformas e suas distribuições digitais podem ser substitutos econômicos que devem ser considerados em qualquer definição de ‘mercado relevante’ porque são ‘razoavelmente intercambiáveis’ quando usados ​​’para os mesmos fins’”, escreveu o juiz Rogers. .

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A Epic argumentou que algumas das plataformas de console são diferentes da plataforma iOS porque não são móveis – os jogadores precisam conectá-las e precisam de telas separadas. O juiz rejeitou esse argumento, dizendo que a Epic não incluiu todos os dispositivos, como tablets e Nintendo Switch, que são móveis.

Epic argumentou, no entanto, que se essas outras plataformas são substitutos econômicos ainda não foi provado. Para isso, o juiz disse que a definição da Apple também enfrenta obstáculos. “A lei antitruste não se preocupa com consumidores ou produtores individuais, como a Epic Games; preocupa-se com os agregados do mercado. Os substitutos não podem privar um monopolista de poder de mercado se não afetarem consumidores suficientes para tornar um aumento de preço não lucrativo … Alternativamente, as restrições entre alguns consumidores podem não tornar o mercado como um todo estreito … Aqui, ambas as partes citam fatores que afetam a elasticidade de sua proposta mercados. Uma determinação final pode depender da magnitude desses efeitos. ” O juiz acrescentou que não se sabe o suficiente sobre o mercado de iOS, como quantos usuários iOS possuem vários dispositivos ou quantos mudariam para outro dispositivo se o preço subir, ou quantos desenvolvedores podem ignorar os clientes iOS completamente.

Voltando-se para as alegações de venda casada ilegal, o tribunal novamente considerou o registro insuficiente.

A Apple alegou que não “vincula” o IAP à distribuição de aplicativos iOS, porque os desenvolvedores podem escolher outros modelos de negócios. Ele não contesta, no entanto, que suas Diretrizes de revisão da App Store exigem o uso do sistema IAP para IAPs como uma condição de distribuição.

“Este requisito manifesta a coerção, ou seja, os desenvolvedores que oferecem IAP devem fazê-lo nos termos da Apple”, escreveu o juiz Rogers. “A Apple também não contesta que detém poder de mercado no mercado de distribuição de aplicativos iOS e que o empate alegado afeta um volume substancial de comércio no processamento de pagamentos no aplicativo. Consequentemente, a Epic Games levanta sérias questões com relação à vinculação per se, mas não consegue demonstrar a probabilidade de sucesso devido à falta de evidências de ‘demanda do comprador’ para o serviço de processamento de IAP separado do ‘serviço integrado’ de distribuição de aplicativo. ”

Enquanto os concorrentes poderiam fornecer serviços iguais ou melhores, a Apple estabeleceu que seus recursos de segurança – que é um ponto-chave de venda – são superiores às plataformas concorrentes, o juiz concluiu, mas ainda concluiu que o registro não é suficiente para conceder uma liminar.

Quanto à alegação da Epic de dano irreparável, o juiz disse que a Epic tomou a decisão de violar seus acordos com a Apple e “feridas autoinfligidas não são lesões irreparáveis.” A Epic argumentou que o tribunal não deveria fazer cumprir contratos anticompetitivos, aos quais o tribunal respondeu que a Epic “não pode simplesmente exclamar ‘monopólio’ para reescrever acordos dando a si mesma um benefício unilateral”.

No que diz respeito às afiliadas da Epic, nomeadamente a Epic Games International, fabricante do Unreal Engine, haveria um dano irreparável se o Unreal Engine fosse retirado da Apple Store, determinou o juiz, referindo que as ações da Apple já estão a ter um impacto negativo. Embora a remoção de afiliados seja consistente com a prática da Apple, o juiz Rogers disse que esta é uma exceção. Ela disse que a Apple apresentou bons argumentos, incluindo a natureza dos acordos à vontade. Mas a Epic argumentou de forma persuasiva, o juiz concluiu, que ela e suas afiliadas têm acordos separados que não foram violados. Além disso, o juiz disse que a eliminação do Unreal Engine e de outros acordos de afiliados pela Apple “parece ser uma retaliação”.

A Apple também argumentou que a Epic Games poderia usar o Unreal Engine para transportar código malicioso projetado para danificar a plataforma iOS. O juiz rejeitou essa preocupação como exagerada e não apoiada por nenhuma evidência.

O tribunal entrou com uma decisão contra o pedido da Epic para forçar a Apple a devolver o Fortnite à Apple Store, e a favor da liminar impedindo a Apple de remover ferramentas de desenvolvedor fornecidas por afiliadas da Epic, notavelmente Unreal Engine.


Editado por Tom Hagy para MoginRubin LLP.

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